• Si bien en Colombia no hay una regulación de los criptoactivos, es posible invertir con ellos en sociedades comerciales.
• BéndiksenLaw, la firma de abogados experta en derecho corporativo, realiza un análisis de las implicaciones que tienen las inversiones en criptoactivos en las sociedades comerciales.
• En Colombia se realizaron transacciones con criptoactivos por un valor promedio de 70.000 millones de pesos mensuales durante 2022.

Luego de que en 2021 la DIAN hubiera catalogado los criptoactivos como bienes inmateriales que pueden ser objeto de gravámenes tributarios, se abrió la posibilidad de que estos sean tomados en cuenta como aportes sociales en especie para las sociedades comerciales, ya que así lo estipulan los artículos 126 y siguientes del código de comercio.

Colombia aún hace parte de los países que se mantienen al margen de emitir una legislación que regule directamente los criptoactivos; sin embargo, su uso no está expresamente prohibido y actualmente muchas compañías tienen este tipo de “bienes inmateriales” en los tendones de sus brazos financieros.

BéndiksenLaw, una firma de abogados boutique multinacional experta en derecho tributario y corporativo, comparte las principales implicaciones que tiene para socios y administradores de sociedades comerciales el recibir y manejar inversiones en criptoactivos, situación que, pese a que no está reglamentada en el país, jurídicamente es completamente viable, en palabras del abogado Sebastián Béndiksen, esto significa que “los administradores sociales tienen la posibilidad de realizar operaciones con estas monedas de acuerdo a los límites y prohibiciones que los estatutos sociales establezcan al respecto”.

Conceptos básicos

De acuerdo con Sebastián Béndiksen, socio fundador de BéndiksenLaw, los criptoactivos, pese a que cuenta con detractores, escépticos y una gran volatilidad siguen siendo un atractivo negocio soportado en una capitalización en el mercado de más de 2.000 millones de dólares. “Se han popularizado globalmente gracias al auge de las denominadas monedas digitales, llámese Bitcoin, Ethereum, Thether, Binance Coin, Cardano etc. Los criptoactivos los entendemos como una representación digital de valor que pueden ser utilizados como medio de pago en la adquisición de bienes y servicios, una unidad de cuenta o un depósito de valor” expresó Béndiksen.
Otra ventaja que han encontrado los inversores en los criptoactivos es toda la tecnología que hay detrás, criptografía, blockchain, las cuales brindan elevados estándares de seguridad, con aislados casos de fraude que han sido relacionados principalmente con suplantación, phishing y problemáticas relacionadas con errores humanos.

Otra ventaja bien conocida de los criptoactivos es que se disminuyen los costos de las transacciones realizadas y se incrementa su rapidez pues no se cuenta con un intermediario bancario. Esto permite una comunicación casi en tiempo real y facilita la liquidación de los pagos, incluso en los casos de pagos transfronterizos, pues se trata de monedas de acceso libre que pueden ser transferidas desde y hacia cualquier persona natural o jurídica.

Pese a los riesgos que implica, Colombia Fintech subrayaba en 2022 que en el país se realizaron transacciones con criptomonedas por $70.000 millones mensuales en cerca de 600 sitios en los que se podían comprar y vender. Implicaciones jurídicas del uso de criptoactivos en las sociedades comerciales

La Superintendencia de Sociedades reconoció que es posible que los socios aporten en criptoactivos a las sociedades comerciales al ser considerados bienes inmateriales; en este sentido al artículo 98 del Código de Comercio lo tiene planteado así: “Los aportes pueden realizarse en dinero, en trabajo o en bienes apreciables en dinero”; así mismo los artículos 126 y 127 contemplan la posibilidad de que se realicen aportes en especie. Puntualmente en lo que tiene que ver con aportes en criptoactivos la Superintendencia establece que los aportes procederán siempre y cuando:

• Se cumplan los criterios de reconocimiento de inventarios o como intangible, acorde con las normas vigentes sobre la materia, efectuando una amplia revelación del hecho económico, según se consigna en las disposiciones legales.
• Se dé cabal cumplimiento a las normas legales que regulan el aporte en especie (artículos 122 y siguientes del Código de Comercio y demás normas aplicables).
• Los asociados aprueben el avalúo de los mismos, momento a partir del cual responden solidariamente por el valor que le hayan atribuido.

Igualmente, el Código de Comercio establece en el artículo 132 que el valor de los aportes en especie que sean realizados después de la constitución de la sociedad deberá ser fijado por la asamblea de accionistas o por la junta de socios, según corresponda, y deberá contar con el voto favorable del sesenta por ciento (60%) o más de las acciones, cuotas o partes de interés social.

“En este porcentaje no se podrán tener en cuenta las acciones que correspondan a los aportantes pues estos no pueden votar. Además, este artículo establece que los avalúos de las sociedades controladas por la Superintendencia de Sociedades deben someterse a la aprobación de esta entidad, esto en línea con lo estipulado en el numeral 8 del artículo 85 de la Ley 222 de 1997” complementó, Sebastián Béndiksen.

Si bien para la Superintendencia de Sociedades es válido que las sociedades comerciales realicen operaciones en criptoactivos, para BéndiksenLaw también es importante que las compañías revisen el alcance y la responsabilidad que recae sobre los administradores al permitir o motivar este tipo de operaciones.

En este sentido el equipo de juristas de la firma recomienda remitirse al artículo 23 de la Ley 222 de 1995 donde se establece que los administradores deben “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. “Los administradores deben actuar siempre a favor de los intereses de la sociedad y de sus asociados, debiendo ir más allá de la diligencia común y corriente” explicó Béndiksen.

Teniendo en cuenta lo anterior, el administrador deberá actuar siempre de forma informada, teniendo claridad sobre los posibles riesgos que puede conllevar la toma de este tipo de decisiones y buscando únicamente un beneficio para la sociedad y en cumplimiento de las disposiciones estatutarias y legales que sean aplicables. En caso de que no se cumpla con lo anterior, las autoridades judiciales tendrán competencia para evaluar las actuaciones del administrador y podrán llegar a declarar la existencia de responsabilidad por los perjuicios que se deriven de sus decisiones y actuaciones. No obstante, es importante resaltar que el simple hecho de que se materialicen los riesgos que implica la realización de operaciones con estos activos y se produzcan efectos negativos, no es causal suficiente para que el juez entre a revisar las decisiones tomadas por los administradores. “Por el contrario, deberá demostrarse, suficientemente, que se presentó una actuación indebida por parte del administrador para que el juez pueda tener competencia en el caso” explicó el jurista. Del anterior análisis se concluye que a pesar de que no se prohíba la utilización de criptoactivos en Colombia, la realización de operaciones con estas monedas implica una gran variedad de riesgos que deben ser contemplados y conocidos plenamente por sus usuarios. Así, es obligación de los administradores sociales el estudio y análisis a profundidad de las operaciones que se quieren realizar con este tipo de activos con la finalidad de conocer los posibles beneficios y riesgos que pueden llegar a materializarse.

De igual forma, el administrador deberá poner a disposición de los accionistas o socios toda la información con la que cuente con respecto a la procedencia, valor y comportamiento de los criptoactivos en el mercado con la finalidad de obtener su aprobación. Adicionalmente, los administradores deberán evitar aquellas situaciones que puedan representar conflictos de intereses, pues está obligado a actuar únicamente en pro de la compañía y no de intereses privados o de terceros. Además, deberá desplegar su máxima diligencia como hombre de negocios para prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo y la comisión o favorecimiento, a través de la sociedad, de cualquier actividad ilícita.